La complejidad y envergadura del mercado público de los EE.UU representa un gran desafío para el empresariado de la región. En esta parte se suministra la información necesaria (normativa, sitios de Internet; etc.) para comenzar a interiorizarse en la dinámica del mercado estadounidense y su potencial de negocios.

1. ¿Cuál es la estructura institucional del sistema de compras en los Estados Unidos?

El sector de compras públicas de los Estados Unidos comprende las compras realizadas por las autoridades federales, estatales y de los gobiernos municipales. Este sistema no está centralizado, excepto respecto a las agencias federales del Poder Ejecutivo.

Lo anterior significa que cada estado de los Estados Unidos tiene sus propias regulaciones en materia de compras estatales, aunque en la mayoría de los casos sigue un esquema similar al federal.

2. ¿Cómo determinan el gasto las agencias del gobierno federal?

Las agencias federales del Poder Ejecutivo reciben las autorizaciones de gasto cada año del Congreso. Estas autorizaciones establecen los programas que las entidades están en posibilidad de ejecutar y los montos en dólares que ellas están autorizadas a gastar. En algunos casos a las agencias ejecutivas se les exige satisfacer algunas demandas para bienes o servicios a través de fuentes centralizadas de suministros del gobierno. Un ejemplo es la obtención de bienes o servicios al por mayor de fuentes de suministros tales como la General Services Administration (GSA) o la Defense Logistics Agency (DLA).

Además, es importante señalar que, en general, todas las entidades de gobierno federal publican al principio de cada año presupuestario, una proyección de los bienes y servicios que serán adquiridos en cada ejercicio, así como las fechas proyectadas de los procesos. Este principio se encuentra también recogido en el TLC.

3. ¿Cuál es el marco legal aplicable a las compras en los Estados Unidos?

No siempre resulta fácil conocer adecuadamente y en profundidad la totalidad del marco legal de las compras públicas, ya que está compuesto por una gran diversidad de normas. No obstante, es el US Code, en particular, su Título 41, el cual establece las líneas generales de la contratación pública, cubriendo todos los aspectos del proceso de compras. Para conocer adecuadamente y en detalle esta norma, se puede acceder a ella a través de la dirección:
http://www.access.gpo.gov/uscode/title41/title41.html

Además del US Code, también resulta clave tener en cuenta las normas particulares sobre compras contenidas en el Federal Acquisition System (FAS). Dada la gran cantidad de normas sobre compras existentes en los Estados Unidos, el objetivo de esta codificación es uniformar las políticas y procedimientos de adquisición pública utilizados por los distintos organismos estatales, con el fin de que dichas transacciones sean realizadas de una manera que promueva la transparencia, la eficiencia y la obtención de precios competitivos.

Una parte fundamental del FAS, es la Federal Acquisition Regulation (FAR), la cual contiene las disposiciones más relevantes sobre estas materias. Esta norma es complementada o implementada por las normas propias de cada agencia federal.

La importancia de esta normativa radica en el hecho de ser una especie de guía para los funcionarios encargados de las compras públicas en los Estados Unidos, y por tanto, permite conocer y comprender en base a que criterios opera dicho mercado.

Las secciones 10 (a-d) del Título 41 de US Code se conoce como Buy American Act (BAA) y, en principio , aplica para cualquier tipo de contratación pública realizada por Gobierno Federal de los Estados Unidos.

La Parte 25.000 de la FAR implementa el BAA, los acuerdos comerciales y otras normas que dicen relación con la adquisición de productos extranjeros.

Las disposiciones establecidas en el BAA crean preferencias de precio en favor de los bienes finales producidos en forma doméstica por las empresas norteamericanas para las contrataciones públicas realizadas a nivel federal, específicamente, favorece a:

• Productos mineros no manufacturados o producido en Estados Unidos
  
• Los productos manufacturados en los cuales el costo de los insumos estadounidense excede el 50% del costo de todos los insumos utilizados; y
  
• los productos manufacturados totalmente en Estados Unidos ( FAR 25.003)

Asimismo, el BAA fija preferencias de precio de:

• 12% para la pequeña y mediana empresa americana; y
  
• 6% para otras empresas americanas

El BAA sirve como autoridad legal para todos los programas domésticos de preferencias en materia de contratación. Podrá eximirse su aplicación si se cumple alguna de las siguientes condiciones (ver Parte 25.105 de la FAR):

• Los ítems se utilizarán fuera de Estados Unidos; o
  
• Los ítems producidos domésticamente no se encuentran disponibles en cantidades razonables a un costo razonable; o
  
• Se trata de un ítem único; o
  
• Se trata de un producto de interés público.

Como se ha señalado, las restricciones del BAA no son aplicables para las contrataciones públicas establecidas en los acuerdos comerciales (ver Subpart 25.4 para analizar condiciones de aplicabilidad). Para estas contrataciones los productos de los socios comerciales no podrán ser discriminados.

El criterio utilizado para determinar el origen del producto de un país que ha firmado un acuerdo comercial difiere de aquél establecido en el BAA (ver definiciones en 25.003). Efectivamente, el FAR25 no es sino una adaptación del BAA. El BAA utiliza dos criterios de aplicación para definir qué se entiende por producto doméstico: Debe ser producido en EE.UU. y una fórmula basada en el costo de los componentes domésticos. Bajo los acuerdos comerciales el criterio para determinar el origen del bien es la “transformación sustancial” (p.e. transformar un producto en un producto nuevo y diferente, con un nombre, características y uso distintos al del producto original).

4. ¿Cómo identifico a las personas a cargo de las compras públicas en cada organismo?

Antes de efectuar cualquier estudio sobre potenciales negocios en el mercado público de los EE.UU. resulta clave conocer quienes serán las personas a cargo de las agencias a las cuales se pretende postular.

Es por ello que recomendamos acceder al FEDERAL YELLOW BOOK, el cual contiene la información de los puntos de contacto de las agencias federales. La página ofrece la posibilidad de acceder electrónicamente, previo pago, a la base de datos respectiva por vía electrónica. También existe la posibilidad de comprar dicha guía.

El acceso de Internet es el siguiente: http://www.leadershipdirectories.com/fyb.htm

Es importante destacar que algunos sitios WEB de las agencias de gobierno americanas contienen su propio directorio, con lo cual se puede contactar a las personas competentes por vía telefónica o correo electrónico.

En el caso de los llamados a licitación, la información referida al punto de contacto se puede encontrar en las propias bases de licitación. El nombre de contacto se encuentra en la versión electrónica de la licitación y también en las "hardcopies" de las mismas. Si por alguna razón, no se encuentra el nombre, se puede llamar directamente a la agencia respectiva.

5. ¿Cuáles son las principales etapas del proceso de contratación que utiliza internamente el gobierno estadounidense?

Desde luego, conocer las etapas que utiliza el gobierno comprador, resulta muy importante para los proveedores, los que de esta manera se familiarizarán con la operativa del sistema de contratación pública en los EE.U.U. Ello permitirá identificar las exigencias y requerimientos que debo cumplir como proveedor. En general, el proceso de compras en ese país se puede dividir en las siguientes etapas:

1) Fase de Presolicitud (Pre solicitation Phase)

Es posible que en una primera fase el gobierno informe sobre sus intereses de compra invitando a proveedores interesados, previo a la licitación o cotización propiamente tal, lo cual permite anticiparse a la demanda y proyectar la producción de los productos o servicios donde puede competir.

2) Fase de Solicitud (Solicitation Phase)

Consiste en el llamado a participar o aviso de licitación que efectúa la entidad, el cual se efectuará en la página electrónica dependiente de la entidad licitante. Para el caso de agencias federales, el anuncio de apertura de un proceso de adquisición se realiza en www.fedbizopps.gov. En los anuncios, se señala claramente quién es la persona de contacto para requerir información o aclaración. Todo contacto efectuado debe ser documentado. El tiempo que toma esta fase de solicitud difiere en cada proceso.

3) Fase de Análisis de la Propuesta (Award Phase)

En esta fase se realiza análisis técnico de la propuesta y su relación precio/calidad. Luego de realizar la selección de propuestas, se pasará a una etapa de negociación. En general, las solicitudes de compras o llamados a licitación suelen incluir claramente los criterios de evaluación de la propuesta. Por ejemplo, si el factor principal es precio, entonces el factor desempeño (performance) tendrá menor relevancia que el factor precio al momento de tomar la decisión.

4) Anuncio del Contratista elegido (Announcement of Award)

Culminada la evaluación de las ofertas, la entidad licitante anuncia al proveedor seleccionado. En esta etapa, los participantes que tengan inquietudes respecto al resultado, podrán requerir aclaraciones y, en último caso, impugnarlo. Si éste fuera el caso, se realizará un último pronunciamiento para informar la decisión final (Alternate Dispute Resolution, ADR).

5) Administración del Contrato

Es la etapa de cumplimento del contrato, y técnicamente está fuera del proceso de compras y corresponde a la realización de pagos, revisión de avances en la tarea asignada en cuanto a cumplimiento de características (cualitativas y cuantitativas) y desempeño en las funciones del contratista. Esta última parte incluye también a la liquidación (closeout) o término del contrato.

6. ¿Cuáles son las etapas o fases de licitación que en enfrenta un proveedor en el mercado de compras de los Estados Unidos?

En la pregunta anterior indicamos las etapas administrativas internas del proceso de compras que suele utilizar el gobierno de los Estados Unidos. En esta pregunta veremos cómo estas etapas se enlazan con las etapas que enfrentan habitualmente los proveedores dentro de un proceso de licitación.

1) Publicidad

El proceso de licitación comienza con la publicidad del mismo a través de un aviso sobre la demanda requerida por parte de la agencia o entidad federal, la cual generalmente debe ser publicada 15 días antes de que se materialice la solicitud de compra oficial.

En el caso de las compras federales, el aviso deberá publicarse, como indicamos anteriormente, en la página del Federal Business Opportunities (FedBizOpps). la que constituye el punto único electrónico de acceso público para conocer las oportunidades de contratación en el ámbito federal que excedan los US$ 25.000. Los requerimientos específicos e información correspondiente se incluye en el propio documento de solicitud de compra.

Además, las propuestas de compra son también incluidas en el Electronic Bulletin Board y a discreción de la agencia federal que compra, puede ser publicada por medio de periódicos, revistas, u otros medios de comunicación.

La solicitud de compra debe permitir al menos un plazo de 30 días, en el caso de Chile, y 40 días, en el caso de Centroamérica, entre la publicación del llamado y el cierre de la recepción de las ofertas, a fin de que los proveedores puedan preparar y presentar ofertas.

2. Bases de Licitación

Habitualmente, las entidades, además del llamado o aviso de licitación establecen bases de licitación o pliegos de condiciones, donde se recogen los requerimientos y exigencias técnicas del contrato.

Las bases de licitación se estructuran en diferentes secciones referidas a:

• a) información específica del producto licitado, como por ejemplo: especificaciones técnicas y plazo de entrega;
• b) normas o disposiciones de contratación entre las que destacan el calendario o cronograma de eventos;
• c) método de evaluación de la oferta;
• d) adjudicación del contrato; e) términos del contrato y condiciones en la que se especifica el contrato, formas de pago, cláusulas de término del contrato y administración del mismo

A continuación, se presenta la portada de una licitación bajo la modalidad de Invitation to BID. En la portada de las bases de licitación se indica el nombre del Estado y de la agencia contratante, en este caso particular se trata del “Department of Correction” perteneciente al estado de Florida. El producto licitado corresponde a cerámicas y se incluye el código del producto y referencia.

Las bases de licitación contienen información específica del producto licitado, como por ejemplo: especificaciones técnicas y plazo de entrega. Asimismo, generalmente, contienen una sección relativa a las normas o disposiciones de contratación entre las que destacan el calendario o cronograma de eventos y el método de evaluación de la oferta y adjudicación del contrato. En la sección relativa a los términos y condiciones se regula el contrato per se, formas de pago, cláusulas de término y administración del mismo.

En toda base de licitación se encontrará el nombre de la persona a cargo de la licitación y a quien contactar en caso de presentar dudas o inquietudes acerca de la licitación.

3. Apertura y evaluación de las ofertas

Vencido el plazo para presentar las ofertas, le entidad licitante deberá evaluar las mismas, de acuerdo a los criterios que haya previamente señalado en las bases, sin que pueda discriminar entre los proveedores y limitando las exigencias a aquellas esenciales para asegurar que el potencial proveedor tenga la capacidad legal, técnica y financiera para cumplir a cabalidad el contrato. A este fin, las entidades juzgarán la capacidad y la experiencia previa de los proveedores sobre la base de las actividades desarrolladas fundamentalmente en sus propios países.

4. Adjudicación de los contratos

Efectuada la evaluación, se adjudicará el contrato al proveedor que al momento de la apertura de las ofertas cumpla con todas las exigencias impuestas por la entidad en el llamado y en las bases de licitación, esté en condiciones de cumplir a cabalidad el contrato, y cuya oferta la entidad haya determinado como la más ventajosa de acuerdo a los criterios de evaluación que la propia entidad haya definido en las bases de licitación.

7. Qué tipo de especificaciones técnicas contienen las bases de licitación?

The National Technology Transfer and Advancement Act de 1993 y la Circular A-119 de 10.2.1998 aplicada por la Office of Management and Budget (OMB), promueven la utilización de estándares técnicos reconocidos internacionalmente, de conformidad a lo dispuesto en los acuerdos comerciales internacionales.

Las especificaciones técnicas que se exijan en las bases de licitación o pliegos de condiciones deben ser comercialmente neutras y, cuando existan estándares de mercado, las agencias de compras del estado deberán justificar el uso de alguna especificación técnica.

Por ley, las especificaciones técnicas deben ser lo menos restrictivas para permitir la mayor competencia entre los oferentes potenciales. El orden de preferencia para las especificaciones es:

1. Estándares voluntarios
2. Descripciones comerciales del suministro a adquirir en la adquisición de suministros comerciales.
3. Descripción de productos utilizados por el gobierno en términos de las funciones que va a desempeñar el bien o del desempeño o función requerida.
4. Descripción de productos utilizados por el gobierno en términos esencialmente del material, acabados, tolerancias, características de operación, componentes repuestos y otros requerimientos de diseño.

8. Como proveedor, ¿debo estar previamente inscrito en un registro para poder participar en las licitaciones de los Estados Unidos?

En general, los TLCs autorizan que las partes puedan mantener registros de proveedores en orden a participar en determinadas licitaciones, sin embargo estos registros no deben ni pueden ser utilizados como una barrera al acceso de los proveedores extranjeros al mercado estadounidense.

Así, las entidades del Gobierno Federal pueden usar un registro que contiene una lista de los distribuidores calificados, lo cual materializan sólo después de que el jefe de la entidad presente una justificación por escrito para recurrir a ese procedimiento.

En la práctica, es conveniente registrarse y luego inscribirse en las listas electrónicas de las agencias.

9. ¿Debo tener domicilio en los Estados Unidos para poder participar en sus compras de gobierno?

Generalmente, el objetivo del capítulo de contratación pública contenido en los TLC de Chile y Centro América es dar acceso a los proveedores de la otra parte por lo que no puede exigirse estar domiciliado en el territorio de la entidad licitante para poder participar en una compra.

No obstante, frente a una compra específica, podría darse el caso de que la entidad pública requiera al contratante estar dentro de una determinada distancia del sitio en que se ejecutará el contrato. Este requerimiento se establecería en el aviso de licitación, sería aplicable a todos los oferentes y únicamente podría exigirse sobre una necesidad legítima.

10. ¿En su calidad de oferente, una empresa puede verse discriminada durante el proceso de licitación?

Si bien las entidades tienen derecho a hacer exigencias que les aseguren la capacidad de los proveedores para cumplir los contratos, éstas no pueden discriminar entre los proveedores y no pueden ser modificadas, a menos que dicha modificación se efectúe respecto de todos los proveedores y siempre que no sea con el fin de eliminar arbitrariamente competidores, y una vez cumplidas tales exigencias, los proveedores tienen el derecho garantizado a participar.

Asimismo, de acuerdo a lo señalado en los TLC, no podrá exigirse como condición para participar, el que a los proveedores se les haya sido adjudicado un contrato previamente, o que éstos deban tener experiencia previa en los Estados Unidos.

11. En caso de violación de los procesos de compra señalados, ¿cuáles son los mecanismos de impugnación o apelación a las resoluciones de las autoridades contratantes?

Los Estados Unidos contempla una legislación bastante completa en materia de reclamaciones. Así, cualquier parte interesada en un proceso de licitación puede impugnar:

a) una solicitud hecha por una entidad central del gobierno para recibir ofertas a efecto de un contrato de compra de propiedades o servicios;
b) la cancelación de la solicitud de compra;
c) una adjudicación o una adjudicación propuesta de un contrato;
d) la revocatoria de una adjudicación, si la objeción contiene una alegación que esté basada en algún acto incorrecto con respecto al proceso de adjudicación del contrato.

La parte interesada puede interponer una protesta ante un organismo del Congreso, la General Accounting Office (GAO), que es la responsable de supervisar las actividades de los organismos Federales. La GAO emite su recomendación dentro de los 125 días de la fecha en que se realizo la protesta, o 65 días bajo un procedimiento sumario. La GAO puede suspender el procedimiento de licitación mientras investiga el caso, para asegurar que los intereses de todos los oferentes no sean perjudicados.

Para cuestiones controvertidas que puedan surgir durante el contrato, el contratista y la entidad están alentados a resolver los diferencias por mutuo acuerdo o métodos alternativo de resolución de disputas. Un contratista también tiene la opción de hacer un reclamo ante el funcionario de la entidad licitante y apelar ante la Agency Board of Contract Appeals o bien iniciar un juicio ante los tribunales federales.

12. ¿Qué otra información debo obtener para que mi empresa pueda identificar oportunidades?

En los Estados Unidos existe el North American Industry Classification System (NAICS). El sistema actual reemplazó al vigente hasta 1997 (SIC) debido a la necesidad de contar con un nuevo sistema de clasificación, que hiciera más eficiente la división de las áreas y facilitara la búsqueda de información. Esto es importante sobre todo porque la clasificación es utilizada en muchos sitios, por lo que, sólo conociendo el código de la empresa o industria, podrá identificar adecuadamente las oportunidades de negocios existentes. Para obtener el sistema de clasificación es necesario ingresar al sitio: www.census.gov/epcd/www/naics.html

13. ¿Cuáles son los tipos de contratos que utiliza el gobierno de los Estados Unidos en las compras federales?

El tipo de contrato seleccionado puede determinar drásticamente el riesgo y la responsabilidad que asumen las partes en un proceso de licitación. La FAR16 describe en detalle los diferentes tipos de contratos utilizados en los procesos de adquisiciones de contratación pública.

Contratos a precio fijo. Aquí existen tres variantes: precio fijo firme, aumento de precio fijo e incentivos de precio fijo

Contratos de reembolso de gastos:

• Gastos
• Repartición de costos
• Gastos más un fee fijo
• Gastos más un fee de incentivo
  

Otros Contratos

• Contratos de mejor esfuerzo
• Contratos por tiempo y material
• Contratos de entrega indefinida/ cantidad indefinida.
• Contratos de construcción
• Contratos de servicios de consultoría
• Contratos de Investigación y Desarrollo

No obstante la clasificación anterior, el “tipo de contrato” es un término ambiguo que puede significar
a) lo que el gobierno está comprando, ya sea suministros o servicios;
b) el método de compra, ya sea licitación cerrada o propuesta competitiva;
c) el monto del contrato, pequeñas compras o no; d) el método de pago, es decir, precio fijo o reembolso de costos.

Los contratos de precio fijo se utilizan cuando las especificaciones son relativamente definidas y precisas, por lo tanto pareciera ser justo imponer mayor riesgo al oferente o contratista. Por ejemplo, si el gobierno está comprando clips o un suministro de características estándar lo más posible es que el contrato sea de precio fijo.

En los contratos de reembolso de gastos, es el gobierno el que asume mayor riesgo en tanto que no cuenta con toda la información (especificaciones técnicas) relevante, especialmente en los contratos relacionados con investigación y desarrollo o en aquellos casos en que, debido a la urgencia en la adquisición, el gobierno está dispuesto a asumir un mayor riesgo.

14. ¿Cuáles son las características de los contratos administrados por el General Services Administration (GSA)?

Las principales ventajas de este esquema de contratos radican en que se necesita inteligencia de mercado limitada, no existen impugnaciones para órdenes individuales y no se necesita un plazo muy extenso para la preparación de las propuestas.

Bajo el GSA Schedule Program o Multiple Award Schedule, el GSA negocia, administra y adjudica contratos de largo plazo. Estos contratos son de entrega o cantidad indefinida, se encuentran disponibles para ser utilizados por las agencias federales cuando así lo estimen conveniente y se estructuran, por lo general, bajo un plazo base de 5 años, prorrogables a otros 5 años más.

El GSA Schedule cubre una amplia variedad de bienes y servicios – desde útiles de oficina hasta equipos de laboratorio. En total existen 62 categorías de productos y servicios a los cuales un potencial oferente o proveedor puede postular

Para poder acceder a estos procesos es necesario que una empresa esté registrada en el GSA. Sin embargo, este registro es de carácter formal y no presenta mayores requerimientos técnicos para los proveedores, lo que garantiza que no se constituya en una barrera de acceso para los proveedores extranjeros.

Para que las empresas puedan acceder al GSA Schedule es necesario que obtengan el “número GSA”, el cual se consigue después de haber negociado en forma exitosa con dicha entidad los términos y condiciones para proveer un producto o servicio al gobierno estadounidense. Al respecto, cabe precisar que la obtención de este código no se consigue en forma instantánea; en efecto, el proceso puede tomar entre cuatro y seis meses. Sólo una vez que la empresa presenta su primera propuesta, se inicia la etapa de negociación.

Otro aspecto que merece ser destacado es que en este tipo de contratos es la empresa la que asume directamente todas las responsabilidades y obligaciones del contrato y por tanto deberá tener presente no sólo el valor del bien con que postula, sino que también el tratamiento arancelario y los costos por concepto de fletes y seguros.

15. ¿Cuáles son las modalidades de compras más comunes en el mercado de contratación pública estadounidense ?

En general, los contratos se clasifican dependiendo del tipo de licitación, existiendo los contratos de a) “microcompras”; b) “procedimiento simplificado” o bien c) “competencia abierta”. Los criterios de clasificación dependerán de los montos involucrados y de las características de las mercancías o servicios que se necesita adquirir. La posibilidad de participar en esas compras y de participar en igualdad de condiciones (trato nacional) está determinado, como ya se ha indicado por la cobertura de los tratados, y en el caso de Centroamérica y República Dominicana, hasta tanto no se apruebe el tratado, por lo dispuesto en el CBI.

Así, por ejemplo, por la existencia de los umbrales, los contratos de microcompras normalmente quedan fuera de la cobertura de los TLCs, en tanto que los de procedimiento simplificado, dependerá del acuerdo, en tanto que los de competencia abierta, quedarán normalmente comprendidos por la cobertura de los Acuerdos.

16. ¿Qué son las compras a través de tarjetas de crédito?

Las tarjetas de compras comerciales del gobierno se utilizan como una forma de pago y no como una modalidad de contratación. El uso de las tarjetas de compra no sustituye el proceso de adquisición. Todos los requerimientos de competencia establecidos en la legislación americana se aplican a las adquisiciones que utilizan como medio de pago las tarjetas de compra (ver FAR 13.301).

De acuerdo con lo establecido en la FAR 13.301:

a) El uso de las tarjetas de compras comerciales está autorizado para realizar compras o pagar las compras de suministros, servicios o construcción. Por lo tanto, las tarjetas pueden ser usadas sólo en los casos establecidos en la ley.

b) Las agencias que utilizan las tarjetas de compras comerciales establecerán procedimientos para su uso y control de tal manera que cumplan con el TFM 4-4500 y que sea consistente con los términos y condiciones del contrato actual de tarjetas de crédito del GSA.

c) Las tarjetas de compras comerciales pueden ser utilizadas para:

Realizar micro-compras;

Colocar la orden de compra o entrega de una orden (si ha sido autorizada en el contrato o en los acuerdos básicos de compras); o

Hacer pagos, cuando el contratista acuerda aceptar el pago a través de tarjeta de crédito.

17. ¿Cuál es el nivel de responsabilidad de los oferentes post contrato?

Al participar del proceso de compras es importante tener presente que un potencial proveedor no sólo deberá cumplir con los requisitos de carácter legal, técnico y financiero para adjudicarse un contrato, sino que además se verá posteriormente obligado a los términos estipulados en el contrato y será penalmente responsable por incumplimientos del mismo o por entregar información fraudulenta. No obstante, durante el proceso de selección, el gobierno o la agencia contratante puede investigar al potencial proveedor u oferente a fin de verificar la información proporcionada, pudiendo descalificar o dejar fuera del proceso a los proveedores cuando se presume falta de capacidad.

18. ¿De qué forma pueden participar los proveedores de los países signatarios en un contrato de compras en los Estados Unidos?

Existen diversas formas en que una empresa extranjera puede participar en el mercado de compras públicas estadounidense. Algunas de las principales son:

a. Directamente como proveedor de las agencias

b. Subcontratista: Esta modalidad de participación resulta particularmente interesante para las PyMES de los países signatarios, en tanto que, por una parte, les permite acceder indirectamente a las oportunidades generadas por el mercado público americano - sin necesidad de cumplir con las exigencias demandadas al contratista principal – y, por está vía, aprender a contratar con el Gobierno norteamericano.

De esta forma, los contratistas principales americanos, es decir, aquellas empresas que ya están trabajando con una entidad pública - pasan a ser, conjuntamente con las entidades públicas de ese país, potenciales clientes para acceder a ese mercado, si bien es necesario tener siempre presente las condiciones contractuales y comerciales particulares de uno y otro caso.

c. Teaming y Joint Ventures: Esta modalidad permite asociarse con empresas de Estados Unidos que cuentan con experiencia suficiente en la ejecución de contratos con el Gobierno y que ya estén inscritas en el GSA, dado que las normas sobre compras públicas permiten a una empresa asociarse con otra empresa que no tiene contrato con el gobierno para satisfacer una compra determinada.

El principal argumento a favor de establecer acuerdos de asociación es que estos permitirían a las empresas de los países signatarios acceder a un conocimiento de mercado y de las agencias pertinentes del que actualmente no disponen. También se beneficiarán de la capacidad, credibilidad y experiencia acumulada de la empresa a la que la empresa se asocie. Por último, se podría acceder a contratos de montos intermedios de programas especiales para empresas Pymes o de minorías que podría ser un ingreso más manejable para una empresa centroamericana, dominicana o chilena que recién comienza a indagar este nuevo sector comercial.

d. Presencia local: El establecimiento de una filial en Estados Unidos otorga una serie de beneficios a la empresa en cuestión, pero también impone responsabilidades legales. Entre los beneficios están la obtención del status migratorio que permite al personal de la empresa y sus familias de obtener visas de ingreso a los Estados Unidos. Entre las responsabilidades se pueden mencionar las obligaciones en materia tributaria (impuestos a las empresas, impuestos a la renta, impuesto a los bienes raíces), y de cumplimiento de las normas internas del mercado estadounidense.

19. ¿En qué consisten los programas de preferencias a las pequeñas y medianas empresas americanas (small business set asides)?

La legislación americana sobre compras públicas exige cumplir ciertos objetivos socio- económicos de política interna, donde cada agencia federal tiene como objetivo asegurar al small business (SME’s) -definido legalmente de tal forma que excluye a las grandes empresas americanas y las empresas extranjeras - al menos el 23% del gasto federal. Bajo ese programa los funcionarios públicos de contratación deben reservar la totalidad o parte del contrato de cualquier monto que considere que dos o más SME’s son capaces de responder a una licitación.

Además, la normativa americana establece reservar todos los contratos cuyos montos sean mayor a US$2.500 para las pequeñas empresas si existe una expectativa razonable que al menos dos pequeñas empresas presentarán ofertas y que las pequeñas empresas participarán en forma justa y competitiva a un precio razonable. A esta disposición se le denomina “la regla de dos” y se encuentra en el FAR 19.502-2 (a-b).

Todos los acuerdos internacionales sobre compras públicas suscritos por los EE.UU. contienen esta reserva, en otras palabras, no son aplicables a estos contratos.

20. ¿Qué se entiende por small business para efectos de las referidas preferencias?

Que tipo de empresas califica bajo el concepto de small business varía dependiendo del tipo de industria y se define de acuerdo al número de empleados (entre 500 a 1.500) y/o promedio anual de utilidades (entre US$ 500.000 a US$ 25 millones),. La definición de small business de la Federal Acquisition Regulation (“FAR”) también exige que la empresa tenga presencia en los EE.UU. y sea independiente, en términos de filiación con una empresa grande de los EE.UU. o una empresa extranjera.

Además, la norma establece que se entenderá por small business cualquier entidad lucrativa situada en los EE.UU. que efectúa una contribución significativa a la economía de ese país mediante el pago de impuestos y/o el uso de productos americanos, material y/o fuerza laboral.

Si bien esta definición no excluye automáticamente la posibilidad que nacionales de los países signatarios se beneficien de los programas de preferencias, en tanto que no se exige la nacionalidad americana de los propietarios, dicha norma – y la correspondiente reserva del TLC – claramente tiene por objeto circunscribir dichos beneficios a la pequeña empresa americana.

21. ¿Qué tan restrictivas para el acceso son las excepciones y notas generales de los capítulos de compras de los Estados Unidos?

Todos los acuerdos internacionales sobre compras públicas suscritos por los EE.UU. contienen esta disposiciones con lo que pueden excluir contratos desde la cobertura, de tal forma que el acceso al mercado estadounidense no estará 100% garantizado. Sin embargo, no se puede dejar de considerar que de acuerdo a las estadísticas del gobierno federal americano, más del 50% de estos contratos son adjudicados a grandes empresas americanas, en tanto que no habrían suficientes SME’s calificadas para ganar esas licitaciones.

De esta forma, lo que realmente interesa, a fin de cuentan, es que la oferta presentada cumpla con los requisitos establecidos por las agencias federales, es decir, ser competitivos.

22. ¿Es posible que las empresas de los países signatarios puedan beneficiarse de estos programas?

La ley americana exige que la SME esté establecida en los EE.UU. para ser elegible en estos programas, con lo que una empresa que no ha sido constituida y que no opera en los Estados Unidos, no tiene derecho a ninguno de los programas de preferencias federales, los que fueron debidamente excluidos de la cobertura del TLC.

Sin embargo, existen algunas formas que permitirían a las empresas de los países signatarios abordar este tema. Por ejemplo, podrían invertir en empresas estadounidenses que actualmente

sea beneficiadas - o tienen derecho a - uno o más de dichos programas; pueden asociarse con esas empresas, y, en algunos casos, incluso podrían constituir una filial que tendría derecho a algunos o a todos los referidos programas.

La elección de la mejor opción y su implementación debe ser analizada caso a caso y contar con la asesoría especializada a fin de asegurar que la empresa estadounidense siga reuniendo los requisitos necesarios para calificar en esos programas. La subcontratación procederá en la medida en que la misma se lleve a cabo conforme a los términos especificados en el contrato principal.

23. ¿Existen otro tipo de preferencias en las compras públicas a nivel de los estados?

No todos los estados de los EE.UU. aplican preferencias en sus compras públicas ni todas las preferencias son de la misma naturaleza. Cerca del 50% de los Estados de los EE.UU. aplican, en su comercio con otros estados del país, preferencias en razón de la reciprocidad: si el otro estado discrimina a sus propios proveedores, se actuará de la misma manera. Una tercera parte aplica preferencias en razón de la oferta: en igualdad de condiciones, se favorecerá la oferta del residente local, en tanto algunos Estados las aplican en razón del origen del producto. Los Estados que cuentan con el mayor número de preferencias son, entre otros, Alaska, Georgia, Minnesota y Oregon.

24. ¿Cuáles son los montos de compras de los 5 estados más grandes de los EE.UU. y sus principales restricciones en términos de acceso?

25. ¿Cómo pueden saber los proveedores extranjeros, con la debida anticipación, que los contratos no están sujetos a las restricciones del Buy American Act o set asides?

La Sección 5.207(e) de la FAR establece que, para cada aviso de licitación publicado vía www.fedbizopps.gov, podrán aplicarse uno o más “notas numeradas” (numbered notes). Cada nota numerada contendrá las condiciones específicas que aplican a cada contrato. El objetivo de estas notas es eliminar una duplicación innecesaria de la información publicada. Para la evaluación de las ofertas referidas a adquisiciones cubiertas en los TLC los funcionarios federales de contratación no podrán tomar en consideración las restricciones del Buy American Act. Respecto a los programas de preferencias, los Estados Unidos reservaron expresamente la no aplicación del TLC.