1 ¿A qué tipo de compras se tiene derecho a participar en igualdad de condiciones en el mercado de los Estados Unidos?

Los Tratados de Libre Comercio que regulan las compras son acuerdos complejos donde si bien se intenta integrar los mercados de las compras de las Partes contratantes, no por ello quedan cubiertos la totalidad de los bienes y servicios que adquiere el Gobierno de los Estados Unidos, por lo que será necesario revisar los capítulos de compras del TLC correspondiente, en tanto que la cobertura comprometida – y la forma de plasmarla – no es la misma.

2 ¿Qué criterios se utilizan para definir el acceso de nuestros proveedores al mercado estadounidense?

En general, para conocer si tengo o no acceso a una compra determinada debo poner atención a la cobertura definida en el Capítulo de Contrataciones Públicas del CAFTA/RD y TLC CL/EE.UU., respectivamente y tener en consideración como juegan los siguientes criterios:

Tipo de contrataciones: Se trata de identificar si una operación cumple o no las variables que definen las compras públicas en el TLC.

Entidades: Para que una operación quede regida por un capítulo de compras se requiere que la compras de bienes, servicios u obras de construcción sea efectuada por una entidad de las listadas por las partes en el mismo Acuerdo. En el caso de los dos tratados objeto de este Manual, se concibieron tres niveles de entidades: federal (central), subfederal (local) y otras entidades (empresas públicas).

Definición de umbrales: Cada Acuerdo establece ciertos montos a partir de los cuales se puede participar en una licitación u otro tipo de procedimiento de contratación, garantizándose no solo el acceso o el derecho a participar sino también a hacerlo en igualdad de condiciones. Dichos umbrales se ajustan de conformidad con una fórmula expresamente establecida en los anexos de dichos capítulos y varían según se trate de bienes, servicios u obras de construcción.

Tipo de bienes y servicios: No toda operación que tenga las características de una compra, efectuada por una entidad listada y que está por sobre el umbral garantiza el acceso al mercado estadounidense. Los capítulos establecen además ciertas limitaciones en materia de bienes y servicios, señalando específicamente que tipo de servicios quedan excluidos de la cobertura, ya sea en forma general, es decir quedando fuera de todo el capítulo, o bien en forma parcial, sólo respecto de ciertos bienes o servicios y para sólo ciertas entidades.

Reservas y excepciones: Todos los capítulos suscritos por los Estados Unidos contemplan asimismo ciertas excepciones a la cobertura a través de la inclusión de notas generales que se incorporan al texto, las que tiene como efecto excluir ciertos contratos específicos de la cobertura del TLC, otorgando tratamientos preferenciales (p.e. acciones afirmativas dirigidas a apoyar pequeñas empresas norteamericanas).

Así, por ejemplo, si una empresa quiere participar en una licitación en el Estado de Florida en igualdad de condiciones que otras empresas nacionales de los EEUU, debe primero verificar si el tipo de compra o contratación de su interés está comprendido dentro de la definición y tipos de contrataciones señaladas en el tratado, si dicho Estado quedó incluido dentro de la cobertura subfederal, si los bienes o servicios que pretende vender no se excluyeron de la misma, si el monto de la licitación o contratación es superior a los umbrales definidos por el tratado, y si esa licitación no está sujeta a las notas generales de los Estados Unidos, las que establecen ciertas limitaciones de acceso a proveedores extranjeros otorgando preferencias de precio a sus proveedores locales por medio de las leyes de compre nacional (Buy American Act y sus homólogas).

3 ¿Cómo entonces puedo tener certeza de que un determinado contrato está cubierto por el Acuerdo y me garantiza acceso?

En general, y a pesar de lo engorroso que puede aparecer a primera vista el sistema para delimitar la cobertura, no resulta difícil identificar y delimitar si un contrato está o no cubierto por el TLC una vez que, como proveedor, he identificado mi área de interés en el mercado de las compras de los Estados Unidos. Además, normalmente las publicaciones de los llamados a participar en un contrato indican si este está o no cubierto por Acuerdos Internacionales, lo que desde luego facilita aún más identificar oportunidades de negocios. La mayor precaución entonces será asegurarse que si es un contrato de los cubiertos por el Acuerdo, no esté sujeto a algún tipo de exclusión de las señaladas en las notas generales del Acuerdo.

4 ¿Qué tan importante son estas excepciones a la cobertura como barreras de acceso?

Si bien estas excepciones pueden significar una restricción o barrera de acceso al mercado estadounidense, cabe señalar que, como veremos más adelante, tales excepciones no son absolutas y, por lo general, operan en contratos cuyos montos sean iguales o menores a los US$ 100.000.